Los Criterios ESG Y Su Aplicación En Los Contratos Mercantiles Internacionales Y Su Posible Aplicación En Honduras

En la actualidad, las empresas ya no son evaluadas únicamente por su desempeño financiero, pues cada vez más se les exige demostrar que sus operaciones son socialmente responsables, respetuosas del medio ambiente y contribuyen al desarrollo sostenible. En este contexto los componentes o criterios ESG (Medio Ambiente, Social y Gobernanza por sus siglas en inglés) juegan un papel fundamental en el comercio internacional y en los contratos que surjan de estos, los cual son elementos que son incorporados como clausulas en los contratos modernos.

Los criterios ESG se refieren a factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo que se consideran al invertir en una empresa. Aunque su origen se remonta a varias décadas atrás, en los últimos años se han convertido en la referencia de la inversión socialmente responsable (ISR).

ESG son las siglas en inglés de “environmental, social and governance”. Pero ¿a qué se refiere cada una de las letras?

La “E” de Environmental engloba el efecto que la actividad de las empresas tiene en el medio ambiente, de forma directa o indirecta, dentro de sus elementos se encuentran los siguientes:

Medio Ambiente: Se refiere a cómo una empresa gestiona su impacto en el entorno natural y su compromiso con la sostenibilidad. Los criterios ambientales pueden incluir la gestión de recursos naturales, la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, la conservación de la biodiversidad, la gestión de residuos y la eficiencia energética.

Sostenibilidad: Evalúa el enfoque de una organización hacia prácticas sostenibles a largo plazo. Esto puede abarcar desde el uso de fuentes de energía renovable hasta la promoción de la economía circular y la reducción de la huella de carbono. Las empresas enmarcan dentro de sus cláusulas las relacionadas con la tecnología ecológica/edificaciones ecológicas/energías renovables, así como también el diseño de productos y gestión del ciclo de vida y la gestión de residuos y sustancias peligrosas.

La “S” de Social incluye el impacto que una determinada empresa tiene en su entorno social y en la comunidad, dentro de sus elementos se encuentran los siguientes:

Sociedad: Examina cómo una organización impacta en la sociedad en su conjunto y en las comunidades locales. Los criterios sociales abordan cuestiones como la salud y seguridad de los empleados y clientes, la diversidad y la inclusión, los derechos humanos, la equidad de género y el compromiso con las comunidades locales.

Derechos Laborales: Involucra prácticas justas y éticas relacionadas con los empleados, incluyendo condiciones laborales seguras, salarios justos y respeto por los derechos laborales.

La “G” de Governance se refiere al gobierno corporativo de la empresa, por ejemplo, a la composición y diversidad de su Consejo de Administración, las políticas de transparencia en su información pública o sus códigos de conducta.

Gobernanza Corporativa: Evalúa cómo una organización es dirigida y supervisada, y si se adhiere a prácticas éticas y transparentes. Esto incluye la estructura de la junta directiva, la toma de decisiones, la rendición de cuentas y la gestión de riesgos. Incluir cláusulas de Gobernanza que sean o refieran a realizar un due diligence de la empresa, resulta una buena práctica para un mejor conocer de la empresa, minimizar riesgos y delimitar estrategias de operaciones.

Ética Empresarial: Considera la integridad y la ética de la organización, así como su compromiso con la responsabilidad corporativa y la prevención de corrupción.

Estos conceptos y criterios ESG son fundamentales para la evaluación y la gestión de riesgos y oportunidades para las empresas y organizaciones, y son cada vez más importantes para los inversores, reguladores y clientes. La incorporación efectiva de estos elementos en la estrategia empresarial puede contribuir a la sostenibilidad a largo plazo y a una mayor responsabilidad social.

La Aplicación De Clausulas ESG En Contratos Mercantiles

Las cláusulas ESG y su aplicabilidad

El término ESG abarca una serie de estándares y normativas, tanto a nivel nacional como internacional, que pueden ser pertinentes en el contexto contractual. Según la doctrina más actualizada, las cláusulas ESG engloban una amplia gama de disposiciones contractuales, que pueden incluir cualquier nueva cláusula generada por la evolución de la regulación ambiental, de derechos humanos o de gobernanza, así como otros ámbitos emergentes.

Estas cláusulas, en todo caso, implican la obligación práctica de establecer un procedimiento específico para evaluar y ponderar los riesgos (evaluación de riesgos) con el fin de comprender plenamente los riesgos inherentes a los tres pilares ESG en el ámbito de las relaciones comerciales entre empresas y en las cadenas de suministro, donde estas cláusulas han cobrado relevancia significativa.

Algunas de las cláusulas ESG incorporadas en los contratos más recientes son aquellas que se ajustan a modelos contractuales estándar, conocidos como Model Clauses o MCC (por sus siglas en inglés), diseñados para salvaguardar los derechos humanos, el medio ambiente y la gobernanza. Un ejemplo destacado son las cláusulas destinadas a proteger a los trabajadores involucrados en cadenas de suministro internacionales, propuestas por la International Bar Association, que establecen la necesidad de representaciones y garantías por parte de los proveedores. En el año 2021 se lanzó una versión actualizada de estas MCC, ampliando las obligaciones ESG para requerir un compromiso más activo por parte de los compradores mayoristas en la protección de los derechos humanos. Además, se observa un creciente interés de los reguladores en la implementación de cláusulas ESG, especialmente en el ámbito del Derecho de la Unión Europea en materia ambiental.

No solo estamos viendo cada vez más reflejados los ideales Ambientales, Sociales y de Gobernanza (“ESG”) en las políticas corporativas de grandes empresas, sino que también están empezando a encontrar su lugar en los contratos comerciales internacionales, especialmente entre estas grandes empresas. Como resultado, el enfoque de la política corporativa parece estar cambiando de la creación de valor y medidas monetarias a un espectro más amplio que incluye un impacto social y comunitario positivo. Estos ideales ESG son cada vez más evidentes también en la legislación, regulación y jurisprudencia (inter)nacional.

Como se mencionó anteriormente, existe una tendencia creciente entre las empresas, especialmente las grandes, de alinear sus políticas corporativas con los objetivos de ESG. La gestión de los riesgos asociados con ESG se vuelve crítica para asegurar la implementación efectiva de estas políticas. Una estrategia comúnmente adoptada por las empresas en este contexto es la inclusión de cláusulas de ESG en sus contratos comerciales. Estas cláusulas pueden derivarse de los propios objetivos y políticas de ESG de la empresa, inspirarse en directrices no vinculantes de organizaciones como la OCDE y las Naciones Unidas, o ser requeridas por la legislación aplicable. Se espera que esta última categoría desempeñe un papel más significativo en el futuro cercano. Por ejemplo, recientemente, la Comisión Europea propuso una directiva sobre diligencia debida en sostenibilidad con el objetivo de fomentar el comportamiento corporativo sostenible e integrar consideraciones de derechos humanos y medioambientales en la gobernanza corporativa. Como resultado de estas tendencias, las cláusulas de ESG se están volviendo más comunes en una variedad de contratos comerciales, desde acuerdos de cadena de suministro hasta transacciones de fusiones y adquisiciones.

Es importante tener en cuenta la novedad relativa de las cláusulas de ESG y los desafíos asociados con su redacción nos permite identificar algunos problemas potenciales en el futuro como ser:

Interpretación

Dado que la aplicación de las cláusulas de ESG es un fenómeno relativamente nuevo, es probable que surjan disputas sobre cómo interpretarlas y qué acción concreta se requiere para cumplir en un caso específico. Esto es especialmente cierto en el caso de cláusulas redactadas de manera amplia o con lenguaje impreciso. Además, aún queda por verse qué se considerará una violación sustancial de una cláusula de ESG, lo que otorgaría a una de las partes el derecho a rescindir un acuerdo.

Proliferación Regulatoria

En circunstancias en las que los requisitos de ESG pueden derivarse de la ley aplicable a las partes en su lugar de residencia, la ley en el lugar de ejecución de un contrato, la ley que rige el contrato y otros, la identificación de los requisitos aplicables puede resultar desafiante, es por ello que resulta importante incorporar una clausula arbitral efectiva que ayuda a solventar los inconvenientes supra referidos.

Cadenas de Suministro

Asegurar el cumplimiento de ESG en toda una cadena de suministro es una obligación potencialmente onerosa para las empresas. Si bien las empresas que aún no se han adaptado se están acostumbrando cada vez más a saber lo que sucede en su cadena de suministro, la magnitud de la tarea probablemente dará lugar a disputas. También puede no estar claro hasta dónde se extienden las obligaciones de diligencia debida. Por ejemplo, la propuesta Directiva de Debida Diligencia en Sostenibilidad Empresarial de la UE impone obligaciones cuando una relación con un socio contractual “se espera que sea duradera, dada su intensidad o duración y que no represente un parte negligente o meramente accesorio de la cadena de valor” (artículo 3(f) propuesto). Será necesario que los encargados de tomar decisiones den contenido a estos estándares en las circunstancias del caso específico y según la ley aplicable.

Para asegurar la correcta aplicabilidad de los criterios ESG en contratos mercantiles, es fundamental educar y sensibilizar a los profesionales del derecho y a los negociadores sobre la importancia de los principios ESG, así como incorporar cláusulas específicas en los contratos que reflejen los compromisos ambientales, sociales y de gobernanza. Además, se deben realizar evaluaciones de riesgos ESG durante la fase de due diligence, establecer mecanismos de monitoreo y reporte para garantizar el cumplimiento de los compromisos acordados, e incentivar el cumplimiento con incentivos y penalizaciones. Contar con asesoramiento legal especializado en materia de ESG también es crucial para mitigar riesgos como ser daños a la reputación y marca de la empresa, pérdida financiera, sanciones administrativas y hasta penales por parte de los órganos reguladores.

La Aplicación de los elementos ESG en Honduras

El Tratado Modelo Holandés (2019), el Tratado Modelo BIT de la Unión Económica Bélgica-Luxemburgo (2019) y el Tratado Modelo BIT Italiano (2022) son los ejemplos más destacados de tratados modelo progresistas que probablemente serán seguidos por otros estados, una tendencia que inevitablemente aumentará el número de disputas ESG en el futuro. Por lo tanto, las empresas deben ser conscientes de los requisitos ESG en virtud de acuerdos internacionales y nacionales de inversión al planificar inversiones en el extranjero. Hasta la fecha, en Honduras no se han establecido regulaciones ESG obligatorias que abarquen a todas las empresas de manera generalizada. A pesar de ello, existen leyes específicas relacionadas con cuestiones medioambientales, sociales y de gobernanza, aunque no están completamente integradas en un marco normativo global per se de ESG´s.

En materia de Medio ambiente, Honduras si bien es cierto forma parte del Acuerdo de Paris y su legislación interna medioambiental exige licencias ambientales y abarcan desde la regulación y gestión de los residuos hasta la correcta  gestión del agua, no posee hasta la fecha una normativa la cual se encuentre encaminada a la aplicación especifica de los elementos ESG, ya que también en el aspecto social y de gobernanza, solo se cuenta con la legislación interna como ser el Código de Comercio, Ley de Promoción y Protección a la Competencia y Ley APNFD, que abarcan de manera general aspectos como ser la ética empresarial, el gobierno corporativo, y correcta regulación de los monopolios.

Por lo cual Honduras en aras del progreso comercial, al ser parte de un comercio global y cambiante, debe encaminar la correcta incorporación de una legislación que abarque y regule específicamente los elementos ESG, promoviendo una mayor proyectividad de inversión y protección al medio ambiente, gobernanza corporativa como ser la transparencia y ética empresarial y finalmente el desarrollo comunitario.

En conclusión, la aplicación de los criterios ESG en contratos mercantiles internacionales y su posible integración en Honduras reflejan un cambio paradigmático en la evaluación y operación de empresas, donde aspectos ambientales, sociales y de gobernanza son cada vez más fundamentales. Aunque Honduras carece de regulaciones ESG obligatorias de alcance general, existen leyes específicas relacionadas con estas cuestiones. Sin embargo, su integración en un marco normativo global ESG es limitada. Para garantizar una implementación efectiva, se requieren medidas como la educación sobre estos principios, la inclusión de cláusulas específicas en contratos, evaluaciones de riesgos durante la due diligence, y asesoramiento legal especializado. En el contexto hondureño, avanzar hacia una legislación más específica en ESG no solo promovería prácticas comerciales sostenibles y responsables, sino que también impulsaría el desarrollo económico, la protección ambiental, la transparencia empresarial y el progreso comunitario. En un mundo globalizado, esta adecuación legislativa es esencial para la competitividad y el crecimiento sostenible del país en el ámbito internacional.

Espero que haya sido de ayuda para resolver algunas dudas e inquietudes acerca de este tema. Como profesionales en materia de Derecho Corporativo, Regulatorio y Mercantil queremos poner a su disposición nuestros servicios para asistirle en cualquier necesidad que tenga en estas áreas. Si necesita asesoramiento o desea conocer más acerca de nuestras habilidades y experiencia, no dude en contactarnos. Puede encontrarme en nuestro sitio web www.lexincorp.com o enviarnos un correo electrónico a lcruz@lexincorp.com e infohn@lexincorp.com. Será un placer trabajar con usted y ayudarle a alcanzar sus objetivos. ¡Hasta pronto!

*Aviso Legal: La información general contenida en este documento se proporciona únicamente con fines informativos, y no debe interpretarse como asesoría legal sobre ninguno de los temas expuestos. No debe actuar o abstenerse de actuar sobre la base de ningún contenido incluido en este documento sin buscar asesoría legal o profesional. Se declina toda responsabilidad por las acciones que tome o deje de tomar en función de cualquier contenido en esta comunicación.

Escrito por: Luis Cruz

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Fill out this field
Fill out this field
Por favor, introduce una dirección de correo válida.
You need to agree with the terms to proceed

Menú