EL USO EFECTIVO DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS PREVIO AL ARBITRAJE

El arbitraje se está consolidando cada vez más como un mecanismo para resolver controversias en el mundo empresarial hondureño debido a su flexibilidad, eficiencia, confidencialidad y agilidad. Tomando en cuenta estos beneficios, cada vez vemos más empresas incorporando convenios arbitrales dentro de sus contratos. Sin embargo, en muchos casos suelen utilizarse una serie de mecanismos escalonados para la resolución de sus controversias, siendo esto lo que se conoce como “cláusulas escalonadas”.

Las cláusulas escalonadas no son más que convenios de resolución de controversias en los que se establecen distintas etapas o procedimientos con el objetivo de obtener un arreglo o transacción previo al inicio de un arbitraje. Las cláusulas escalonadas tienen algunas ventajas puesto que, en muchas ocasiones, las controversias se resuelven por estas vías previas sin la necesidad de incoar un arbitraje. Pero el uso de cláusulas escalonadas también acarrea desafíos que se abordarán en este artículo a fin de brindar recomendaciones para los lectores.

Mecanismos de escalonamiento usualmente utilizados:

Los mecanismos por utilizar en un contrato quedan sujetos a la voluntad y creatividad de las partes, salvo que estas decidan utilizar una cláusula modelo de alguna institución que administre procesos de resolución de controversias tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI)[1]. A continuación, se detallan la clasificación de los mecanismos y los ejemplos de aquellos que son usualmente utilizados por las partes:

(i) Mecanismos autocompositivos: son aquellos en los que las partes, en el ejercicio la autonomía de la voluntad, resuelven sus controversias ya sea de manera directa o mediante la asistencia de terceros neutrales que facilitan el diálogo. Por ejemplo:

    • El arreglo directo entre las partes, en el cual se suelen establecen instancias o niveles internos de negociación entre directivos de ambas partes.
    • La mediación.
    • La conciliación.

(ii) Mecanismos heterocompositivos: son aquellos en los que las partes someten la resolución de sus controversias a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. Por ejemplo:

    • El arbitraje.
    • Las mesas de resolución de controversias o Dispute Boards.

Ventajas de las cláusulas escalonadas:

(i) Las cláusulas escalonadas promueven la eficiencia al alentar a las partes a participar en mecanismos informales de resolución de controversias antes de iniciar el arbitraje. Esta eficiencia se refleja en la resolución de controversias con prontitud y la prevención de costos y demoras asociados con el arbitraje. Esta ventaja es particularmente beneficiosa para las empresas con recursos limitados.

(ii) Las cláusulas escalonadas permiten preservar las relaciones comerciales de una manera amistosa. De esta forma se previene el deterioro de los vínculos comerciales a diferencia de como suele ocurrir a consecuencia de un proceso arbitral.

(iii) Las cláusulas escalonadas brindan más flexibilidad en el diseño del proceso de resolución de controversias. Bajo esta premisa, las partes pueden adaptar el procedimiento según sus necesidades específicas, seleccionando los mecanismos apropiados para cada nivel o etapa. Esta adaptabilidad garantiza que el proceso esté alineado con la naturaleza y complejidad de la controversia, fomentando resultados más efectivos.

Desafíos de las cláusulas escalonadas:

(i) La elección de los mecanismos escalonados. Seleccionar los mecanismos más adecuados para cada nivel puede ser un desafío. Las partes deben considerar la naturaleza de la controversia, la voluntad de las partes de participar en una negociación o mediación y la posible necesidad de opiniones de expertos. Por lo tanto, se recomienda considerar cuidadosamente la redacción de la cláusula escalonada para garantizar su eficacia.

(ii) La redacción de los mecanismos escalonados. Este suele ser el desafío más importante ya que una mala redacción puede convertirse en un problema que genere atrasos excesivos en el progreso de las escalas adoptadas. Asimismo, una mala redacción puede acarrear errores al momento de agotar una escala, lo que provocará la nulidad de un laudo arbitral. Por ejemplo, una simple palabra como “puede” en lugar de “debe” puede marcar una gran diferencia en la efectividad de una cláusula escalonada[2]. Ante este gran desafío lo importante es siempre procurar la claridad y seguridad en la redacción para entender bien en qué momento inicia y culmina cada etapa y sus efectos.

(iii) Los criterios de aplicabilidad de las cláusulas escalonadas según la Ley Aplicable y Sede. La aplicabilidad de las cláusulas de varios niveles varía en algunas jurisdicciones. Por ejemplo, muchos sistemas jurídicos como el nuestro aceptan fácilmente están disposiciones en tanto estén claramente definidas; mientras que otros pueden considerarlas como una precondición provocando acceder al arbitraje sin haber agotado las mismas. Por consiguiente, para abordar este desafío se recomienda que las partes, previo a la suscripción del contrato, analicen cuidadosamente las leyes aplicables al contrato para lo cual deben considerar buscar asesoramiento legal para garantizar la aplicabilidad de sus cláusulas escalonadas.

En conclusión, las cláusulas escalonadas proporcionan múltiples ventajas para las empresas a la hora de resolver sus controversias de una manera más eficiente y efectiva. No obstante, redactar una cláusula escalonada no debe ser visto a la ligera, por el contrario, debe ser considerado un elemento negociable importante a la hora de analizar la suscripción de un contrato junto con la naturaleza de la obligación principal y el giro comercial de las empresas involucradas. Cuanto más detallada, estricta y meticulosa sea la redacción de la cláusula, mayor será la probabilidad del cumplimiento de su contenido, evitándose así problemas de interpretación o conflictos acerca de su significado y efectos. En Lexincorp contamos con un equipo de asesores expertos en la materia para asesorarte en la redacción de cláusulas escalonadas y en el agotamiento de cada mecanismo para la gestión efectiva del proceso de resolución de conflictos.

[1] Por ejemplo la cláusula modelo D del Reglamento de Mediación de la CCI, la cual establece la obligatoriedad de agotar un proceso de mediación y, posteriormente, arbitraje.

[2] Laudo proferido sobre el caso CCI No.10256 del 12 de agosto de 2000. En dicho laudo la palabra “puede” aparecía en los mecanismos acordados previo al arbitraje y, por lo tanto, el Tribunal Arbitral decidió que no eran vinculantes.

Escrito por: Alejandro José Cáceres Lagos

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