ESCISIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

El reconocido jurista Guillermo Cabanellas de Torres define la escisión como una modificación en la estructura de una sociedad comercial que se produce cuando destina parte de su patrimonio a una sociedad existente; o participa con ella, separando parte de su patrimonio en la creación de una nueva sociedad; o cuando destina parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad[1]. Este concepto es amplio y permite conocer los casos en los que se configura una escisión. La definición del autor precitado se enfoca en sociedades mercantiles, pero cabe aclarar que la figura de la escisión también puede ser utilizada para instituciones públicas tal y como ha sucedido en el país en el caso de la restructuración de la Empresa Nacional de Energía Eléctrica. A pesar de esto, el presente artículo versará exclusivamente sobre la escisión de las sociedades mercantiles.

La institución jurídica de la escisión tiene su origen en el fenómeno de concentración de sociedades del siglo XIX, ya que surgió como figura contrapuesta a la fusión. Esto significa que, desde su origen, ha existido una íntima relación con la figura de la fusión.

Por un lado, la fusión conlleva la organización y agrupación de la gran empresa, lo que supone la existencia de un grupo de sociedades individuales que participan en el proceso. Y, por otro lado, la escisión se debe entender como un método de descentralización administrativa de la gran empresa enfocado en la especialización. Por esta razón, la escisión es también conocida por alguna parte de la doctrina como la fusión al revés.

En la Legislación Hondureña existen escasas referencias a la escisión, pero sí existe una acepción legal en materia de Derecho Mercantil. El artículo 5 del Acuerdo Ejecutivo No.679-2014[2] define la escisión como la “transferencia en bloques del patrimonio de una empresa a una o varias sociedades preexistentes, o para conformar una nueva.”

Elementos Subjetivos y Objetivo de la Escisión

En la escisión participan dos elementos subjetivos:

1. La sociedad escindente: es la sociedad que transfiere uno o varios bloques patrimoniales.
2. La sociedad beneficiaria o escisionaria: es la sociedad que recibe el bloque patrimonial de la escindente.

El elemento objetivo de la escisión no es más que el bloque de patrimonio que se transfiere con motivo de la misma. Este bloque patrimonial puede ser:

1. Positivo: cuando el valor de los activos es superior al valor de los pasivos.
2. Negativo: cuando el valor de los pasivos es superior al valor de los activos.
3. Simétricos o balanceados: cuando el valor de los activos y pasivos es equivalente.

Fines de la escisión[3]:

La figura de la escisión tiene diversas funciones, por lo que, a manera de ejemplo, se identifican los fines siguientes:

1. Para separar las actividades económicas o unidades productivas de una empresa, dotándolas de autonomía. Esta función les permite a las empresas desarrollar y adaptarse a mercados en regiones completamente diferentes. Un beneficio de esta función es el ahorro de costos para las empresas ya que les permite gestionar de una forma directa y especializada cada unidad productiva.
2. Para separar las actividades rentables de las deficitarias que requieren una atención específica. Esta función les permite a las empresas evitar que las unidades productivas deficitarias afecten a las sanas. Por esta razón, esta función es conocida como técnica de saneamiento.
3. Para dividir el patrimonio social entre los socios. Por ejemplo, en los casos de grandes empresas que constituyen el patrimonio familiar; conflictos entre socios por falta de consenso entre otros casos.
4. Para ser eligible a beneficios fiscales. Esta función surge ya que algunos regímenes de beneficios fiscales exigen que los peticionarios sean entidades de propósito exclusivo (por ejemplo, en el ámbito turístico y los centros de atención de llamadas).
5. Para sanear la imagen comercial. Esta función opera principalmente en la escisión total, puesto que en ella la sociedad escindente deja de existir.
6. Para corregir posibles afectaciones a la competencia. En la Legislación Hondureña existe la posibilidad de que la Comisión para la Defensa y Promoción de la Competencia ordene la escisión como medida correctiva ante una concentración económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia.

Clases de escisión[4]:

Por lo general la escisión se clasifica en dos clases principales:

1. La escisión total (pura, simple o propia): comprende la división de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindente en bloques patrimoniales, los cuales son transferidos a dos o más sociedades escisionarias. En este caso, la sociedad escindente se extingue mediante la disolución sin liquidación cuyo objetivo es la aportación de los bloques a las sociedades beneficiarias. Por lo tanto, las sociedades beneficiarias se encargan de continuar las operaciones de la escindente, de acuerdo con los respectivos bloques patrimoniales.
2. La escisión parcial (impropia o por segregación): comprende la segregación de uno o más bloques patrimoniales de la escindente dejando una porción de su patrimonio propio, para que sean transferidos a una o más sociedades escisionarias. Al contrario de la escisión total, en la escisión parcial la sociedad escindente no se extingue, pero sí está obligada a afectar su patrimonio a consecuencia de la transferencia.

Efectos de la escisión.

1. Por lo general la escisión implica una reducción proporcional del capital de la sociedad escindente, salvo que el bloque patrimonial transferido afecte únicamente las utilidades.
2. Las participaciones sociales en la sociedad o sociedades escisionarias se atribuyen directamente a los socios de la sociedad escindente.
3. Salvo que el pacto social exija la unanimidad de votos para que la Asamblea adopte el acuerdo, el socio disconforme con la escisión puede ejercer su derecho de separación al tenor de lo establecido en el artículo 317 y 351 del Código de Comercio.
4. Los acreedores de las sociedades intervinientes gozan del derecho de oposición. El ejercicio de este derecho implica la suspensión de la escisión, salvo que se garantice el interés suficiente del acreedor o que se acredite el pago de la deuda .
5. La escisión puede causar la extinción de la sociedad escindente, la que se disuelve sin liquidarse.
6. La escisión no causa impuesto de ganancia de capital en virtud del artículo 14 del Decreto 113-2011 – Ley de Eficiencia en los Ingresos y el Gasto Público, el cual fue reformado por el artículo 13 del Decreto 278-2013.

Diferencias entre la escisión y otras figuras jurídicas:

1. Disolución y Liquidación Tradicional – Escisión: En la disolución y liquidación tradicional, la sociedad dispone el mecanismo para la extinción de su patrimonio y designa a un liquidador encargado de cerrar los activos y pasivos de la sociedad; y el procedimiento concluye con la aprobación y registro del balance de liquidación final. En cambio, en la escisión total la sociedad escindente se disuelve sin liquidarse y, en el caso de la escisión parcial, la escindente mantiene su personalidad jurídica.
2. Fusión – Escisión Total: En la fusión se incorpora todo el patrimonio a una sola sociedad (sociedad incorporante), mientras que en la escisión total el patrimonio de la sociedad escindente se incorpora en dos o más bloques patrimoniales a favor de dos o más sociedades beneficiarias.
3. Reorganización patrimonial – Escisión propiamente dicha: En una reorganización puede ocurrir una segregación de bloques patrimoniales al igual que en una escisión, pero la diferencia radica en que es la sociedad segregada la que figura como aportante o receptora de las participaciones sociales y no sus socios. En cambio, en la escisión los receptores son los socios de la sociedad escindente.

Procedimiento de la escisión.

A diferencia de otros países de Latinoamérica[5] que regulan expresamente la escisión en el Derecho Mercantil, en nuestro país no existe un procedimiento propio. En materia de instituciones de seguros existen algunas reglas especiales para la escisión, pero lógicamente estas son aplicables a al sector de los seguros y reaseguros. No obstante, el artículo 41 de la Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros resulta de mucha importancia para la figura jurídica como tal, al establecer que “…La escisión se sujetará al mismo procedimiento establecido para la fusión.”. Por lo tanto, dicha normativa establece que la reglas de la fusión son aplicables a la escisión y, por consiguiente, se configura una remisión al Título II, Capítulo XI del Código de Comercio. En lo personal se considera que estos serían los fundamentos jurídicos del procedimiento de la escisión en Honduras.

Cabe mencionar que cierto sector de la doctrina centroamericana sostiene que, ante la falta de regulación expresa en una codificación o norma, es posible que la Asamblea adopte en sus estatutos un procedimiento sui generis, siempre y cuando no se vulneren derechos de los participantes en la operación o terceros (socios disidentes o acreedores). Sin embargo, esta no es una práctica habitual en Honduras puesto que, por lo general, las sociedades omiten relacionar esta circunstancia. Por lo que una práctica sana sería aplicar el procedimiento establecido para las fusiones en el Código de Comercio y la Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros, con algunas particularidades desarrolladas por la doctrina especialmente para la escisión. Dicho esto, el procedimiento de la escisión comprende lo siguiente:

1. Elaboración de proyecto de escisión[6] (Artículo 39 de Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros). Dicho documento deberá contener: los motivos y condiciones de la escisión; sociedades participantes en el proceso; proyecto de reforma de estatutos o constitución de sociedad, según corresponda; la descripción y valor de los activos y pasivos que conformarán el o los bloques patrimoniales; una clara descripción de la participación de los socios de la sociedad escindente en la sociedad o sociedades beneficiarias; los estados financieros auditados de todas las sociedades involucradas; y la fecha de entrada en vigencia de la operación.
2. Aprobación del proyecto de escisión por cada sociedad involucrada (Artículo 39 de Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros, y artículos 87, 169, 186 y 346 del Código de Comercio). Por su naturaleza este acuerdo deberá adoptarse bajo las mismas reglas establecidas en los artículos 87 o 186 del Código de Comercio, salvo que el pacto social establezca reglas más rigurosas.
3. Protocolización e inscripción del acuerdo de escisión (Artículos 347 y 394 del Código de Comercio). La inscripción se debe realizar en el registro público de comercio correspondiente al domicilio de cada una de las sociedades involucradas.
4. Publicación del acuerdo de escisión, y balances correspondientes (Artículo 347 del Código de Comercio). Las sociedades involucradas deberán publicar el último balance de las sociedades y, para las sociedades disueltas, publicarán el sistema de extinción del pasivo.
5. Plazo de tres meses a partir de las publicaciones (Artículo 349 del Código de Comercio). El objetivo de este plazo es para que cualquier interesado pueda oponerse a la escisión.
6. Finalización (Artículos 349 y 350 del Código de Comercio). El procedimiento de escisión finalizará ya sea:
   1. Por haber transcurrido el plazo de tres meses sin haberse interpuesto alguna oposición;
   2. Por sentencia firme que declare la oposición infundada; o
   3. Por la inscripción del acuerdo de escisión siempre y cuando se hayan pagado los pasivos incluidos en el bloque patrimonial escindido, que se haya constituido depósito correspondiente en una institución de crédito, o que conste el consentimiento de los acreedores.

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[1] Diccionario Jurídico Elemental – Guillermo Cabanellas de Torres – 19ª edición – Buenos Aires – Editorial Heliasta, 2008 – Página 147.

[2] Reglamento de la Ley para la Generación de Empleo, Fomento a la Iniciativa Empresarial, Formalización de Negocios y Protección a los Derechos de los Inversionistas.

[3] Las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles – Victor Manuel Garrido De Palma – 2013 – Capítulo V “Escisión”.

[4] Algunas Lucubraciones sobre la Escisión de Sociedades – Dr. Gastón Certad M. – Costa Rica – 2014.

[5] Argentina con su respectiva Ley de Sociedades, Sección XI “De la Fusión y Escisión”.

[6] El Proyecto de Escisión es prácticamente un resumen ejecutivo de la operación para que esta sea comprensible para la Asamblea durante la presentación de la propuesta.

Escrito por: Lexincorp Honduras