Due Diligence Corporativo en Proyectos de Energía Eléctrica

Los “Due Diligences” o “Debidas Diligencias” son auditorías legales que le permiten a los socios, accionistas y terceros interesados estudiar el estado real actual de una sociedad mercantil y/o de un proyecto en específico. El objetivo de un due diligence es conocer la situación real de una sociedad mercantil y/o de un proyecto para poder identificar y mitigar los riesgos que generalmente surgen en el marco de una transacción financiera o corporativa, como lo es, por ejemplo, una acción de compraventa o transacción de derechos. Antes de adquirir una sociedad mercantil, bien por fusión o adquisición (M&A’s), o; antes de adquirir un proyecto, resulta indispensable la ejecución de un due diligence para el éxito de la transacción, y es una tarea que debe realizarse con supremo cuidado, atendiendo siempre a las particularidades de la sociedad y/o proyecto objeto del due diligence.

Es importante tener en cuenta que el alcance de un due diligence dependerá de la transacción en el marco de la cual se realiza. Para el presente caso, nos enfocaremos en una due diligence corporativo sobre proyectos de energía eléctrica. En consecuencia, generalmente se recomienda comenzar con una revisión de la constitución legal de la sociedad mercantil dueña del proyecto. Corroborando, así, la composición accionaria y órganos de administración de la sociedad. Para estos efectos debemos de analizar los instrumentos públicos de constitución y posteriores reformas de la sociedad debidamente registradas en el Registro Mercantil; así también como el libro social de acciones debidamente autorizado por la Alcaldía Municipal. De igual forma es necesario revisar todos los acuerdos tomados por los órganos societarios de administración que llevaron a la adquisición del proyecto sobre el cual se realiza el due diligence. Para estos efectos es necesario hacer una revisión de los libros sociales de actas, tanto de Consejo de Administración o Junta Directiva, como también de socios o accionistas autorizados por la Alcaldía Municipal.

Una vez verificada la constitución legal de la sociedad, resulta indispensable revisar la validez legal de la adquisición del proyecto por parte de la sociedad. En el caso de suministro de energía eléctrica por lo general, en Honduras, fuera del mercado de oportunidades, se debe contar con un Power Purchase Agreement (PPA), mismo que de igual forma podría ser un contrato de Build, Operate and Transfer (BOT), que se suscribe entre el generador de energía eléctrica y la Empresa Nacional de Energía Eléctrica. En el due diligence debemos asegurarnos que el contrato cuente con todas las formalidades legales incluyendo la aprobación del mismo en el Congreso Nacional y posterior publicación en el Diario Oficial La Gaceta. Una vez publicado se debe de revisar que entre la publicación y la entrada en operación comercial del proyecto energético se cumplan con todos aquellos requisitos necesarios para una correcta ejecución del proyecto. Requisitos, siendo los principales: permisos y licencias ambientales; permisos de construcción; autorizaciones del Cuerpo de Bomberos; socialización del proyecto por medio de cabildo abierto en donde conste su aprobación por medio de un acta de corporación municipal; financiamiento del proyecto (equity/préstamo); construcción de línea de transmisión; adquisición de inmuebles necesarios para el desarrollo del proyecto; adquisición de generadores de energía dependiendo de cuál sea su método de generación (renovable o térmico); proyectos sociales por medio de convenios celebrados con los patronatos de las zonas aledañas al proyecto; garantías.

Es importante tener en cuenta que, además de la revisión de los aspectos antes señalados, para asegurarnos que el proyecto sea “bancable” (es decir viable para lograr un financiamiento por parte del sistema financiero nacional o internacional; o bien, capital privado), de igual forma resulta necesario proseguir el due diligence con el análisis de aspectos financieros, regulatorios, laborales, tributarios, fiscales, procesales, municipales, dado que en caso se detecten riesgos importantes, será necesario mitigarlos antes o bien en el propio contrato de financiamiento o de compraventa de acciones, según sea el caso. Por ejemplo, debemos identificar qué tan avanzada se encuentra la sociedad en cada uno de los aspectos mencionados anteriormente a favor del proyecto; revisión de la existencia de garantías; y, restricciones a obtener nuevos financiamientos para el desarrollo del proyecto.

Además, como parte del due diligence corporativo en proyectos de energía eléctrica, se debe de revisar y analizar los principales contratos de la sociedad, incluidos los PPA’s o BOT’s; y, toda la contratación relacionada al proyecto, como ser: contratos laborales, comerciales y mercantiles; contratas de agua; de arrendamiento; contratos sociales filantrópicos con patronatos locales; y demás necesarios. Lo que debemos revisar en estos contratos es la mitigación de riesgos en caso de terminación unilateral; renovación o no renovación de contratos que estén a punto de culminar; posibilidad de cesión de derechos y/o posición contractual; vigencia; cláusulas arbitrarias que puedan causar un perjuicio en caso de adquirir el proyecto.

Finalmente, resulta importante para el due diligence revisar los principales bienes muebles e inmuebles de propiedad de la sociedad, así como aquellos de propiedad de terceros que la sociedad utiliza en el marco del desarrollo de sus actividades comerciales, sobre todo para el desarrollo del proyecto objeto de la debida diligencia. Lexincorp Central American Law Firm es una firma legal experta y líder en la ejecución de due diligences corporativos en proyectos de energía eléctrica en la región. Para asesoría integral sobre el tema, se puede contactar al siguiente correo electrónico: dgranada@lexincorp.com.

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