Proyectos de Alianzas Público-Privadas (APP), vía Régimen de Iniciativa Privada en Honduras

Los proyectos que se realizan bajo la modalidad de Alianza Público-Privada (APP), conllevan un esquema de colaboración o esfuerzo común entre los sectores público y privado, nacional e internacional que adopta múltiples modelos, estableciendo derechos y obligaciones, determinando y distribuyendo riesgos entre las partes. Para efectos del presente artículo nos enfocaremos en los proyectos de APP realizados mediante el régimen de “Iniciativa Privada”. Estos son modelos de participación público-privada, en donde los particulares, llamados también “proponentes”, que normalmente son personas jurídicas en la forma de sociedades mercantiles que cuentan con reconocida experiencia en ciertos rubros, proponen proyectos de interés público a la Administración Pública, a ser ejecutados y financiados, en su totalidad o en parte, por el sector privado y bajo la supervisión de la Administración Pública (Artículo 2 de la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, Decreto Legislativo 143-2010).

Las iniciativas privadas se presentan para su viabilidad y calificación ante el Consejo Superior para la Alianza Público-Privada (Consejo Superior APP), quien es el coordinador y máxima autoridad del sistema de Alianzas Público-Privadas en Honduras y que fue creado según el Artículo 7 del Decreto Ejecutivo PCM 064-2019, mismo, que, a su vez, en el Artículo 1 decretó suprimir y liquidar a la “Comisión para la Promoción de la Alianza Público-Privada, COALIANZA”. Su naturaleza (del Consejo), es la de un órgano colegiado mixto e intersectorial de alto nivel y de carácter estratégico, deliberativo y vinculante para el diseño y la formulación de políticas, estrategias, planes, programas y proyectos bajo la modalidad de Alianzas Público- Privadas, para el desarrollo económico y mejoramiento de la competitividad del País.

Éste Consejo Superior se encuentra integrado por el titular de las cinco (5) dependencias siguientes: Presidencia de la República (por medio del Secretario de Estado en el Despacho de Coordinación General de Gobierno, quien lo presidirá); Secretaría de Estado en el Despacho de Finanzas; Secretaría de Estado en el Despacho de Desarrollo Económico; Secretaría de Estado en el Despacho Recursos Naturales y Ambiente; y, de la Secretaría de Promoción de Inversiones. El Consejo trabaja de manera coordinada con todas las instituciones públicas y privadas, involucradas en la facilitación de proyectos bajo la modalidad de Alianzas Público-Privadas; y, además, entre algunas de sus atribuciones mencionadas en el Artículo 11 Y 12 del Decreto Ejecutivo PCM 064-2019, será el responsable de emitir la resolución correspondiente acerca de la: a.) Confirmación de los proyectos a desarrollarse bajo el modelo APP; b) Aprobación de los documentos de licitación y proyecto de contrato; y, c) La aprobación para que la UTEP-APP o el concedente, en su caso, proceda con la adjudicación del contrato APP. Dicha resolución será emitida previo dictamen que tenga a bien exponer la Unidad Técnica Especializada de Proyectos – Alianza Público-Privada (UTEP-APP), unidad que fue creada mediante el Artículo 15 del referido Decreto y la cual tiene a su cargo la identificación, evaluación, selección, definición, estructuración y adjudicación de los proyectos que según el Consejo Superior de APP califiquen para desarrollarse bajo el modelo de Alianza Público-Privada, para lo cual deberá contar con la participación del concedente, es decir, el Estado de Honduras representado por medio de la institución estatal que se encuentre encargada del rubro en donde se desarrollará el proyecto (por ejemplo, en temas de servicios marítimos el concedente sería la Empresa Nacional Portuaria). Regulada la materia de iniciativa privada sobre todo entre los Artículos 35 al 52 del Reglamento General de la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, Acuerdo Ejecutivo 02073-2010.

Para la presentación de iniciativas privadas de proyectos de inversión, el proponente debe de acreditar como mínimo los siguientes datos e información para la evaluación del Consejo Superior APP junto con la UTEP-APP:

1.) Existencia legal del proponente (incluyendo certificaciones y escrituras públicas de constituciones, protocolizaciones, reformas, modificaciones y demás relacionadas a la existencia del proponente desde su nacimiento);

2.) Capacidad financiera del proponente;

3.) Acreditar experiencia del proponente (presentando calificaciones profesionales, recursos humanos y otros medios físicos disponibles para la realización del proyecto que propone);

4.) Capacidad de gestión y organización, fiabilidad y experiencia en previos proyectos de igual o similares características;

5.) Identificación y descripción detallada del proyecto y su naturaleza;

6.) Presentar estudios de factibilidad económica, financiera y técnica del proyecto;

7.) Monto total estimado de la inversión y detalle de inversión por año, así como la metodología para su cálculo;

8.) De no aplicar inversión, se debe presentar los ahorros generados o la mejora en la calidad, seguridad o en el tiempo de los bienes o servicios que serán prestados;

9.) Indicación de la fuente de los recursos y del tipo de financiamiento, incluyendo si el proyecto involucra o no cofinanciamiento por parte del Estado y en qué forma;

10.) Indicar si el proyecto involucra la utilización de bienes de dominio público o bienes patrimoniales del Estado y su identificación;

11.) Estudio de pre factibilidad ambiental si se trata de proyectos que tendrían que someterse al proceso de evaluación de impacto ambiental de conformidad con la normativa vigente (solicitando las licencias y permisos ambientales que se deban de obtener); y,

12.) Identificación del interés público.

Todas las iniciativas privadas presentadas por el proponente no podrán comprometer fondos públicos para el financiamiento de los concesionarios, ni otorgarán avales con este fin. El Estado de Honduras (o bien, el concedente), solo podrá asumir compromisos contingentes que representen una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de los recursos públicos, y en tanto el proyecto involucre razones de interés público y sea desarrollado en beneficio del Estado. Esto con la intención de velar por los intereses del Estado junto con los recursos siempre limitados de las arcas públicas. Las iniciativas privadas no deberán contener proyectos de inversión que coincidan o sean semejantes con aquellos que coincidan total o parcialmente con los proyectos previamente aprobados y adjudicados por la UTEP-APP (ya sea por iniciativa estatal o a raíz de otra iniciativa privada). Tampoco serán permitidas las iniciativas privadas sobre proyectos que involucren actividades que de conformidad con la Constitución Política de la República de Honduras sean reservadas con carácter exclusivo al Estado o a los Municipios (como ser, por ejemplo, los servicios de seguridad aeroportuaria, función indelegable del Estado que se presta por medio de la División de Seguridad Aeroportuaria, DSA).

El proponente, junto con su solicitud de iniciativa privada, deberá incluir una garantía de sostenibilidad de la propuesta, la cual corresponderá a un diez por ciento (10%) para proyectos cuyo monto estimado sea inferior a cuarenta mil (40,000) salarios mínimos y del cinco por ciento (5%) para proyectos mayores a esa cantidad. Dicha garantía deberá tener una vigencia mínima de seis (6) meses, debiendo ser prorrogada hasta la culminación del procedimiento de selección del adjudicatario del proyecto de inversión. Para efectos del ejercicio, tomaremos en cuenta un aproximado de 9,000.00 lempiras como salario mínimo, eso quiere decir que, si el proyecto es inferior al monto de 360,000,000.00 lempiras (USD$15,000,000.00) el proponente deberá presentar una garantía del diez por ciento (10%), y si es mayor a dicho monto, deberá presentar una garantía del cinco por ciento (5%).

Una vez presentada la iniciativa privada, y luego de que el Consejo Superior de APP junto con la UTEP-APP y demás entes involucrados, hayan realizado los análisis y estudios correspondientes de la propuesta, tendrán un plazo máximo de sesenta (60) días contados a partir del cumplimiento de la entrega de la información mínima requerida para comunicar al proponente la admisibilidad o bien inadmisibilidad de su solicitud. En caso de ser denegada, dicha decisión será comunicada sin expresión de causa y sin incurrir en responsabilidad; y la misma es irrecurrible. El proceso o tramitología para una iniciativa privada de proyectos de inversión debe comprender una verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos enumerados anteriormente, una evaluación de proyecto de inversión, incluyendo consultas a entidades u organismos competentes; la calificación de ser de interés público y su publicación. Las iniciativas privadas, se evaluarán teniendo en consideración los siguientes criterios: a) Interés público tutelado; b) Función social; c) Objeto y Fines del proyecto, obra o servicio; d) Área(s) de influencia o cobertura del proyecto, obra o servicio; e) Necesidad del proyecto, obra o servicio; f) Mediación de impactos (económicos y/o sociales) del proyecto, obra o servicio; g) Si el mismo ha sido proyectado con antelación por parte del Estado y las razones de su no ejecución; y h) Existencia y disponibilidad de bienes y/o servicios públicos sobre los cuales se desarrollará el proyecto, necesarios para la ejecución de la propuesta, en caso de que la misma no indique como única fuente de recursos, el financiamiento privado.

En caso lo considere pertinente, el Consejo Superior APP y/o la UTEP-APP podrá requerir al proponente la presentación adicional de la información y/o documentación necesaria para la declaración de la iniciativa privada con carácter de interés público, dentro de un plazo prudencial. Ante el incumplimiento del requerimiento efectuado dentro del plazo previsto, la administración podrá declarar la improcedencia de la petición efectuada por el proponente, en atención a que dicha omisión o defecto es insubsanable por parte de la Administración Pública y por constituir un requisito de fondo. El Consejo Superior de APP y/o la UTEP-APP, dentro del proceso de evaluación podrá solicitar opinión técnica a otras entidades u organismos de la Administración Pública respecto de la obra, servicio o actividad involucrada en la iniciativa privada de proyecto de inversión.

En caso que, durante la etapa de evaluación de una iniciativa privada y previo a su calificación de interés público uno o más terceros interesados presenten iniciativas privadas referidas al mismo proyecto de inversión, el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP continuará con la tramitación de la primera iniciativa privada presentada. En caso ésta fuera admitida y calificada de interés público, se sujetará al procedimiento de evaluación, selección y adjudicación correspondiente y las siguientes iniciativas privada presentadas serán desestimadas. La evaluación de la segunda iniciativa presentada quedará suspendida hasta que se resuelva la calificación de interés público o la desestimación de la primera iniciativa presentada. En caso que la primera iniciativa privada no fuera calificada de interés público, se procederá a evaluar la siguiente iniciativa privada presentada y así sucesivamente.

Luego de realizada la evaluación de la iniciativa privada, de ser el caso, el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP procederá a calificar el interés público (declaración de interés público) del proyecto de inversión. Asimismo, se comunicará al proponente dicha decisión, sin embargo, el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP de igual forma publicará la calificación de interés en su página web y en dos diarios de mayor circulación a nivel nacional de conformidad con las instrucciones del Consejo Superior de APP y la UTEP-APP, cuyos costos serán asumidos por el proponente. La publicación de la declaración de interés deberá contener como mínimo la siguiente información: a) Un resumen del proyecto contenido en la iniciativa privada, que contemple: i. Objeto y alcance del proyecto de inversión; ii. Bienes y/o servicios públicos sobre los cuales se desarrollará el proyecto; iii. Modalidad contractual y plazo del contrato; iv. Monto de referencia de la inversión; v. Cronograma tentativo del proyecto de inversión; vi. Forma de retribución; b) Indicadores de calidad del servicio a prestarse, de ser el caso; c) Elementos esenciales del proyecto de contrato, de acuerdo a los criterios que establezca el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP; d) Garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales; e) Requisitos de precalificación de la Oferta Pública, Licitación Pública o Concurso de Proyectos Integrales que se convoque; f) Modelo de carta de expresión de interés a presentar por terceros interesados en la ejecución del proyecto; g) Plazo para la presentación de expresiones de interés por terceros, el cual debe ser no menor de treinta (30) ni mayor de noventa (90) días calendario contados a partir de la fecha de publicación; h) Monto de la Fianza de presentación de oferta el cual no deberá ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al diez por ciento (10%) del valor del proyecto, dependiendo del valor total del proyecto.

Efectuada la publicación de la declaración de interés publicó, los terceros interesados podrán presentar sus expresiones de interés respecto a la ejecución del proyecto de inversión dentro del plazo establecido en la publicación debiendo acompañar a su solicitud de expresión de interés, de ser el caso, la documentación adicional exigida por el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP y la fianza que garantice la presentación de la oferta. De existir uno o más terceros interesados en la ejecución del proyecto de inversión, estos deberán contar con los estudios respectivos que brindan la seguridad de viabilidad para el proyecto, en este caso el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP deberá cursar una comunicación escrita al proponente. En dicha comunicación, pondrá en su conocimiento la existencia de terceros interesados en el proyecto. Del mismo modo, el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP procederá a convocar un procedimiento de selección de acuerdo a los mecanismos y procedimientos legales que correspondan. De no existir terceros interesados en la ejecución del proyecto de inversión objeto de la iniciativa privada previamente declarada de interés público, corresponderá al Consejo Superior de APP y la UTEP-APP adjudicar directamente el proyecto al autor de la propuesta inicial.

Ante la concurrencia de uno o más interesados en el proyecto de inversión correspondiente, el procedimiento de selección se efectuará de acuerdo a lo establecido en el “Pliego de Condiciones” que será aprobado por el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP y demás normas aplicables. En estos casos, el Consejo Superior de APP y la UTEP-APP optara por un “Concurso Público” o “Licitación Pública”, nacional o internacional, efectuando una convocatoria entre los interesados que así lo manifestaron de manera expresa, además del proponente (caso en el cual deberemos aplicar lo establecido en la Ley de Contratación del Estado referente a estos procesos de contratación). En el caso que el proponente participe en el procedimiento de selección correspondiente que se convoque y cumpla con presentar en el plazo estipulado por el pliego de condiciones correspondientes la documentación requerida, tendrá derecho a igualar la oferta que hubiere quedado en primer lugar. Si se hace la igualación de la oferta, los dos postores deberán presentar una nueva oferta económica en el plazo que al efecto señale el pliego de condiciones, debiendo adjudicarse el contrato al ganador de esta segunda vuelta.

El proponente conservará la titularidad de todos los documentos presentados a lo largo del procedimiento, los cuales deberán serle devueltos en caso de que la iniciativa privada no sea declarada admisible, e incluso por su propia iniciativa de desistimiento del proceso de evaluación. El Consejo Superior de APP y la UTEP-APP deberán mantener bajo su responsabilidad el carácter confidencial y reservado de las iniciativas privadas que se presenten. Esta obligación, se extiende a las entidades públicas y funcionarios públicos que por su cargo o función tomen conocimiento de la presentación y contenido de una iniciativa privada. El Carácter confidencial y reservado de las iniciativas privadas se mantendrá hasta que estas sean declaradas de interés. Los aspectos de la iniciativa privada que por sus características representen propiedad intelectual del iniciador, serán protegidos como tales dentro de los parámetros establecidos en la Ley a partir de su presentación, aun en el caso de no ser declarada de interés público. Según el Artículo 27 de la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, los aspectos de la iniciativa privada que por sus características representen propiedad intelectual del iniciador, deben ser protegidos dentro de los parámetros establecidos en la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos y los Tratados aplicables. De acuerdo al Artículo 67 del Reglamento General de la Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada: la regulación, control y seguimiento de la realización de obras y prestación de servicios mediante Alianza Público-Privada (APP), está a cargo de los entes reguladores sectoriales creados por leyes especiales para tal efecto. En caso de no existir un Ente Regulador especializado para la realización de una obra o la prestación de un servicio público en particular, su regulación, control y seguimiento estará a cargo de la Superintendencia de Alianza Público-Privada (SAPP), quien será el ente regulador por naturaleza.

Para asesoría integral en el ámbito de Alianzas Público-Privadas en Honduras, se puede contactar al siguiente correo electrónico: dgranada@lexincorp.com. Aviso Legal: La información general contenida en este documento se proporciona únicamente con fines informativos, y no debe interpretarse como asesoría legal sobre ninguno de los temas expuestos. No debe actuar o abstenerse de actuar sobre la base de ningún contenido incluido en este documento sin buscar asesoría legal o profesional. Se declina toda responsabilidad por las acciones que tome o deje de tomar en función de cualquier contenido en esta comunicación.

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